备受社会关注的“虚假医疗广告第一案”日前尘埃落定。11月9日，浙江省杭州市江干区人民法院一审判决，4名被告分别被判处1年零2个月至1年零6个月有期徒刑，共处罚金10万元。部分法律界、卫生界人士接受记者采访时认为，由于该案是我国首例依据《刑法》，以虚假广告罪对医疗广告主追究刑事责任的案件，此案的判决不仅具有法理上的意义，而且对虚假医疗广告的遏制作用同样值得探讨。
虚假广告构成犯罪有标准
据悉，法院一审判决，杭州华夏医院风湿科投资人杨某有期徒刑1年零2个月，具体承包负责人杨某有期徒刑1年，两人各被处罚金两万元。医院负责人黄某被判处有期徒刑1年零6个月、缓刑两年；风湿科另一投资人杨某获刑1年零2个月、缓刑1年零6个月。上述二人各被处罚金3万元。
据专家介绍，关于虚假广告罪的追诉标准，最高人民检察院、公安部2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对虚假广告部分作了规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1.违法所得数额在10万元以上的；2.给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚两次以上，又利用广告作虚假宣传的；4.造成人身伤残或者其他严重后果的。
对于本案首次适用《刑法》对虚假医疗广告责任人进行追究与处罚的司法实践，中国政法大学法学院教授许兰亭说，不是所有的虚假广告都构成犯罪，要看行为及其后果是否达到《刑法》第二百二十二条所规定的“情节严重”。本案中，公诉机关认定华夏医院的违法所得为25万元，从给33位患者造成的直接经济损失看，也超过了50万元的数额，且给患者造成了身体损害，从立案标准上看，对本案的指控符合法律规定。
虚假医疗广告可追究个人刑责
据悉，除了首次适用刑法外，本案引人关注的另一焦点是“谁应当是适格的主体”。几名被告的辩护律师认为，根据本案发生、发展的过程，本案适格的被告应为：杭州华夏医院(广告主)、浙江某广告公司(广告经营者)和浙江某电视台(广告发布者)。
华夏医院是被工商行政部门认定发布虚假广告而受到行政处罚的当事人，取得了医疗机构执业许可证，直接委托广告公司发布广告，还提供失效的医疗广告证明，其发布广告的行为与造成的损害后果有法律上的因果关系。浙江某广告公司明知华夏医院提供失效的医疗广告证明，明知广告内容不符合医疗广告规定，不查验证明文件和核实广告内容而代理制作、设计广告，触犯法律规定。浙江某电视台违反《广播电视广告播放管理暂行办法》的规定，没有认真对广告内容、企业资质、医疗广告证明等进行审查和核实，草率发布广告，造成严重后果，应承担责任。根据《刑法》有关规定，追究相关单位及其主要负责人的刑事责任，才符合罪刑法定原则。
法院认为，由于华夏医院是合伙性质单位，没有法人身份，因此无法以单位犯罪追究。对于医院负责人黄某是否应该被追究刑事责任，我国《医疗广告管理办法》虽然规定医疗广告主体只能是依法取得医疗执业许可证的医疗机构，个人不能发布医疗广告，但《中华人民共和国广告法》明确规定广告主体为法人、其他经济组织或者个人，与我国刑法虚假广告罪主体包括自然人的规定相一致，因此自然人符合本罪主体要件。其他几人以合伙私营医疗机构杭州华夏医院为载体对外发布虚假广告，属自然人共同犯罪，应按共犯原则共同承担刑事责任。
还有“缺席的被告”
“对广告主诉诸刑法有利于打击虚假医疗广告。如果没有相关环节把关的失守，华夏医院的虚假广告也不会给那么多无辜患者造成伤害！”曾经专程到杭州旁听庭审的北京大学医学部李老师告诉记者，截至目前，在这起轰动全国的虚假广告案中，司法机关并没有追究广告发布者的责任，“他们应该是缺席的被告！”
据悉，我国对医疗广告的发布有严格的审查和监管程序。根据《医疗广告管理办法》规定，医疗广告审批机关是卫生行政部门。广告公司首先设计广告文案，并将文案与其他所需材料逐级上报给省级卫生行政部门审核，获得《医疗广告证明》后，与媒体联系刊登或播出。广告刊登或播出后，各地工商管理部门负责监控和处罚。从程序上看，这一由卫生行政部门、广告公司、媒体、工商管理机关组成的责任链，应该可以堵住违法广告。但华夏医院虚假广告的顺利“出笼”，却说明上述环节并不能充分发挥作用。据被告在庭审中辩称，杭州当地有两家媒体发布该广告，其中一家媒体是自己找上医院门的；而在电视台发布广告的双方也签署了协议，还办理了广告发布手续。
北京市王玉梅律师事务所齐长红律师认为，在虚假广告的利益链条上，除了患者之外，医疗机构、广告公司、媒体几乎都是经济上的直接受益者，其中个别受益者比如媒体在当前的社会条件下还具有特殊的位置。本案处理中司法机关“只责其一，不及其余”的做法虽然在法理上具有警示意义，但对遏制虚假医疗广告的实际效用尚需观察。
|
